LE SECRET DE FONCTION par le Prof. François Bellanger

Mesdames et Messieurs, c’est un plaisir, un grand honneur de m’exprimer devant vous aujourd’hui.  Il m’a été demandé de traiter d’un sujet qui est, je dirais, presque un pur sujet de droit administratif puisqu’il s’agit du secret de fonction, secret cher, lourd pour tous les agents publics, cette notion d’agents publics étant entendue au sens large et couvrant aussi bien les fonctionnaires que les employés qui travaillent pour une administration publique.  Pour vous présenter ce sujet, sur lequel on pourrait consacrer des thèses, j’ai choisi, comme je l’ai indiqué ici, de faire une brève présentation.  J’aimerais d’abord vous le resituer dans son contexte, c’est-à-dire savoir où se place le secret par rapport aux autres obligations des agents puis essayer de le décortique un peu pour déterminer ce qu’il signifie réellement et ce qu’il implique dans le fonctionnement des administrations, pour enfin conclure en vous situant ce secret par rapport à d’autres secrets qui sont assez fréquemment invoqués. 

Alors, commençons par la première partie : quelles sont les obligations des agents publics ? Je vous rappelle que la  dénomination d’ « agent public »  recouvre aussi bien la notion de fonctionnaire que d’employé.  Le devoir classique des agents publics, celui qui revient le plus souvent, qui est synonyme ou lié à la fonction dans une administration et à l’intégration à une hiérarchie, c’est le devoir d‘obéissance.  Les fonctionnaires, les agents publics, doivent suivre les instructions de leur supérieur hiérarchique ; c’est un flux de pouvoir qui descend du sommet de l’exécutif de manière verticale jusqu’au pied de l’échelle. Il ne se déplace pas latéralement. Il n’y a pas de voie hiérarchique sur un fonctionnaire d’un autre département et, au sein de la même ligne hiérarchique, il y a ce pouvoir. Nous verrons tout à l’heure son importance. 

Deuxième devoir important, c’est le devoir de fidélité.  C’est un devoir qui comporte deux volets : premier volet positif, c’est une obligation de faire ce qui est conforme aux intérêts de l’Etat, c’est donc une obligation d’agir en remplissant ses devoirs de fonction, mais en même temps c’est un volet négatif, c’est l’obligation de s’abstenir de tout ce qui pourrait porter préjudice à l’Etat.  Vous imaginez ici le conflit qui peut naître entre les deux volets de cette obligation de fidélité.  Je dois obéissance à mon supérieur hiérarchique mais en même temps j’ai connaissance de problèmes qui peuvent impliquer celui-ci et ces problèmes peuvent nuire à l’image de l’Etat ou de l’administration. Qu’est-ce que je fais ?  Image bien sûr tout à fait théorique mais qui vous illustre ce conflit potentiel.  

Troisième devoir que l’on lie parfois à tort au secret de fonction, c’est le devoir de réserve.  Cette règle particulière imposée aux agents publics limite leur capacité à critiquer l’Etat et dans certaines circonstances, de plus en plus rares aujourd’hui, peut restreindre le droit d’exercer une activité politique.  C’est l’image même du fonctionnaire qui renonce à s’exprimer sur un sujet parce que cela implique son département ou son administration et qu’il estime avoir un devoir de réserve.  On ne parle pas ici de secret mais simplement d’une auto-limitation de sa capacité à s’exprimer sur certains sujets.  Donc pas un véritable secret mais plutôt une limite à la liberté d’expression. 

Puis nous arrivons enfin au dernier volet, celui qui va nous occuper, c’est le secret de fonction, propre aux agents publics.  Alors que signifie ce secret : c’est la deuxième partie de mon exposé.  Ce secret, il se traduit très simplement comme l’obligation pour les personnes qui sont soumises à celui-ci de garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l’exercice de leur fonction dans le cours de leurs activités.  Autrement dit, tout ce qu’un agent public apprend, découvre dans le cours de son travail est soumis au secret.  Il n’y a aucune limite, c’est donc le secret le plus large possible qui couvre la totalité de la sphère d’intervention de l’agent public.  Alors il faut, une fois ce principe posé, essayer de fixer son étendue.  Cette étendue est variable et ceci appelle une remarque particulière lorsqu’on est dans le canton de Genève.  La définition de ceci c’est l’article 9a de la Lpac, Loi sur le personnel de l’administration cantonale.  Cette disposition, je vous en cite le premier alinéa, dit que les membres du personnel soumis au secret de fonction ont l’obligation de garder le secret tel que je vous l’ai énoncé mais pose en même temps une limite.  On nous dit : « …dans la mesure où la loi sur l’information du public et l’accès aux documents du 5 octobre 2001 ne permet pas de communiquer à autrui. »  C’est une nouveauté du législateur cantonal liée à l’introduction d’une loi que vous connaissez plutôt sous le nom de son acronyme, la LIPAD, la loi sur l’accès à l’information où, au lieu d’avoir un secret absolu, le législateur cantonal a décidé que ne serait secret que ce qui n’est pas public au sens de la LIPAD.  C’est en soi logique.  La difficulté dans cette situation-là est que l’on met la charge de la définition de ce qui est secret ou ce qui est accessible sur le fonctionnaire.  Donc ce serait à l’agent public de dire : mais ça c’est accessible selon la LIPAD.  Peut-être que ça ne l’est pas mais si ça ne l’est pas alors il commet une violation de son secret de fonction.  Donc cela crée une situation assez délicate au niveau de l’application de cette norme et l’approche prudente pour l’agent public qui peut être concerné ce sera plutôt de privilégier le secret et de ne soustraite au secret que des éléments dont on aurait dit, ou que ses supérieurs hiérarchiques  auraient dit aux autorités judiciaires qu’ils sont couverts par la LIPAD.  Ceci est le premier élément. 

Deuxième élément important du secret, c’est que la portée du secret va varier en fonction d’une part de la position du détenteur du secret et d’autre part de la position de celui qui souhaite accéder à l’information.  J’ai essayé de vous illustrer ceci au travers d’un petit schéma qui nous présente dans la pyramide de l’administration centrale, par hypothèse l’administration fédérale, et une entité décentralisée, par exemple l’Hospice général.  Il faut voir au travers de ces situations quels sont les cas où le secret s’implique et ceux où il ne s’implique pas. Première situation, c’est l’activité à l’intérieur d’un même service. Alors, à l’intérieur d’un même service, le secret ne s’applique pas ; tous les collaborateurs d’un service oeuvrent dans la même unité, dans le même but, avec la même mission. Il est logique qu’ils parlent entre eux, sinon comment pourrait-on respecter des règles de base de l’activité de l’administration s’il y a inégalité de traitement entre eux.  Pour traiter les cas de la même manière et de la même façon il faut bien en discuter pour être sûr qu’on a la même pratique.  Donc, circulation de l’information au niveau du service.  Circulation de l’information également le long de la filière hiérarchique, du service au département et du département au gouvernement, le gouvernement étant à Genève le Conseil d’Etat c’est l’autorité hiérarchique supérieure.  Lorsque l’on suit cette filière  le secret de fonction n’est pas opposable.  En revanche lorsque l’on va traiter d’un service à un autre service, le secret de fonction est opposable. Donc on crée une barrière entre services, ce qui peut naturellement poser des difficultés lorsque deux services s’occupent du même sujet ou des mêmes problèmes.  La même barrière va exister entre un service et un autre département  qui n’est pas son supérieur hiérarchique, ce qui est logique.  Puisqu’on n’a plus la même filière, donc on retrouve la barrière.  Puis finalement le secret existe, absolu, aussi opposable à l’administration fédérale ou à un établissement décentralisé.  Donc la sphère du secret crée une bulle de protection que l’on peut aussi qualifier de bulle d’isolation au niveau du service et la filière hiérarchique de ce service.  Ce qui ne va pas sans poser de difficultés.  Alors il y a des palliatifs naturellement à ce secret, il y a un certain nombre de règles dans le droit cantonal qui permettent la communication de l’information, c’est notamment le cas dans le domaine social où certains services peuvent demander de par la loi l’accès à l’information mais tout ceci doit être institutionnalisé, ce qui complique parfois le fonctionnement.  A l’inverse la logique est de dire : qu’est-ce qui est en cause,  ce sont des données personnelles, ce sont des données sensibles et donc il est normal que le citoyen voit ces données protégées par un secret par rapport à l’administration, puisque s’il y a dans notre vie de tous les jours des administrations par rapport auxquelles on a aucun secret, comme l’administration fiscale, on a pas forcément envie que ces informations circulent. Selon les circonstances c’est aussi une prise en compte de l’intérêt des ???…. Donc voilà ce qu’il y a à dire sur ce fonctionnement du secret.  Revenons maintenant brièvement à l’article 9 LPAC qui nous permettra de situer les derniers éléments du secret de fonction.  Ce secret va être opposable au fonctionnaire pendant son travail pour l’administration mais aussi après la fin des rapports de fonction.  Donc il couvre toute la période postérieure à l’activité.  Une violation éventuelle de ce secret fait l’objet d’une sanction pénale.  C’est ce qui sera abordé tout à l’heure, donc je n’y reviendrai pas. Il peut y avoir dans certaines circonstances une obligation de dénoncer qui justifierait d’éventuelles violations du secret. Ce sera aussi abordé sous l’aspect pénal, donc je n’entre pas en matière.  Et finalement, lorsque l’on sort de ce cadre le seul moyen d’échapper au secret de fonction c’est d’obtenir la levée de celui-ci par le supérieur hiérarchique désigné par la loi, en l’occurrence en principe le Conseil d’Etat ou le conseiller d’Etat dans l’administration, ou le Conseil d’administration pour les HUG ou dans une autre entité que l’Autorité exécutive supervise. …

Voilà donc pour ce secret.  Pour terminer dans le temps qui m’est imparti, deux mots sur les autres secrets : tout d’abord secret qui est assez souvent avancé, le secret professionnel. Cette notion de secret professionnel est définie généralement comme le silence et la discrétion auxquelles sont tenues certaines professions pour l’Etat ou la vie privée de leurs clients, de même que les informations et documents que leurs clients leur confient. La notion de client ici n’est pas forcément propre à l’administration à moins que l’on ait une mission de public management.   … c’est une vision qui est liée à la définition pénale du secret professionnel.  On vise principalement par exemple les médecins, les avocats, les notaires qui ont par hypothèse des clients plutôt que les simples citoyens usagers de l’administration.  Cette définition est transposable.  Ce secret professionnel existe protégé par le droit pénal pour un certain nombre de professions, notamment celles que je vous ai mentionnées. Il n’existe pas protégé pénalement pour un tout un tas d’autres professions, par exemple les assistants sociaux.  En revanche, des règles de déontologie, les codes d’éthique d’une profession peuvent introduire un équivalent du secret professionnel dans cette profession.  C’est notamment le cas pour tous les travailleurs sociaux qui ont leur propre secret par rapport à l’activité qu’ils ont et l’interaction qu’ils ont avec les personnes qu’ils aident, et qui décident que pour que le travail puisse être bien fait ils doivent leur dire beaucoup de choses et ne souhaitent pas forcément que ces choses soient sues si ce n’est pas nécessaire.  Donc il y a cette vision du secret professionnel qui va se calquer sur le secret de fonction. Le problème que l’on aura c’est de savoir quelle va être l’opposabilité du secret professionnel au supérieur hiérarchique, par exemple, question qui est ouverte à la discussion.  Il est probable que si l’on met ce secret en perspective avec le devoir d’obéissance que je vous évoquais tout à l’heure, le fait que le supérieur est lui-même tenu à un secret de fonction très large, qu’il n’y ait par rapport à ce secret professionnel pas d’opposabilité pour les supérieurs hiérarchiques. C’est ouvert à la discussion. 

Rapidement pour finir, deuxième autre secret, c’est un super secret de fonction, c’est le secret fiscal. Les agents qui travaillent pour cette administration prêtent un serment particulier.  Donc on a un secret fortement protégé qui est levé  plus difficilement que le secret de fonction ordinaire. Finalement, mais c’est moins pertinent pour ce qui nous occupe, il y a encore un secret d’affaires, concernant les secrets de fabrication, les connaissances particulières, et qui moins intéressant pour ce qui nous occupe.  Voilà et je crois que dans le temps qui m’est imparti j’ai fait le tour de ce sujet et je vous remercie.