1^er décembre 2005

SE TAIRE OU PARLER ?

a) Le signalement

En tant que juge du Tribunal tutélaire, chargé des mesures de protection des mineurs de 0 à 18 ans, au sein de leur famille, la question ne se pose même pas.

Le juge vient à exister et le tribunal à fonctionner dans une situation qu'à partir du moment où quelqu'un a décidé de parler.

Lorsque le cas d'un enfant parvient à la connaissance de notre juridiction, c'est par le biais d'un signalement ou d'une requête en retrait de garde, en suspension d'un droit de visite, etc.

Ce signalement que nous recevons émane le plus souvent du Service de Protection de la Jeunesse. Il provient plus rarement d'un autre des services de l'Office de la Jeunesse, car les protocoles mis en place dans le canton de Genève ont prévu cette voie en règle générale pour saisir le Tribunal tutélaire.

Le signalement peut émaner également de l'hôpital des enfants, du Service de néonatalogie de l'Hôpital Cantonal ou d'un pédiatre installé dans le privé.

De manière générale, toute personne peut saisir le Tribunal tutélaire. (article 369 al. 2 LPC) (Pièce 1)

b) Droit d'aviser (Pièce 2)

L'article 358 TER du code pénal donne un droit d'aviser à un tiers astreint au secret professionnel ou au secret de fonction. Cet article énonce que :

« Lorsqu'il y va de l'intérêt des mineurs, les personnes astreintes au secret professionnel ou au secret de fonction (articles 320 et 321) peuvent aviser l'autorité tutélaire des infractions commises à rencontre de ceux-ci. »

(Pièces 3 et4)

Ainsi, un pédiatre installé dans le privé, qui a vu dans son cabinet un enfant présentant des signes de maltraitance, a la faculté d'aviser (et non l'obligation) le Tribunal tutélaire (et non la Police ou le Parquet), malgré le secret médical auquel il est astreint, de la situation de l'enfant.

Vous noterez que cette disposition légale traite d'une infraction : lésion corporelle, mise en danger, violation des devoirs de l'éducation, etc.

L'autorité tutélaire ouvre alors une instruction en vue de l'instauration d'une mesure de protection de l'enfant et dénonce en parallèle les faits constitutifs de l'infraction auprès du Parquet de Monsieur le Procureur Général.

c) Obligation de dénoncer

En effet, le juge en tant qu'autorité - à l'instar de tout fonctionnaire ou officier public qui, dans l'exercice de ses fonctions, a connaissance d'un crime ou d'un délit devant être poursuivi d'office - est tenu d'en aviser sur-le-champ le Procureur Général. C'est l'article 11 CPPg qui le prévoit. Cette disposition légale s'impose d'ailleurs à lui tout au long de la procédure s'il vient à découvrir une infraction (Pièce 5).

J'ajoute encore qu'il y a un certain nombre de signalements qui nous parviennent d'un tiers, d'un parent, de grands-parents, presque jamais de voisins.

D'une part, les gens n'aiment pas signaler, d'autre part, ils s'adressent de préférence au Service de Protection de la Jeunesse plutôt qu'au Tribunal tutélaire.

Le système mis en place à Genève fonctionne assez bien en règle générale.

Mais si un enfant en bas âge est maltraité et qu'il n'est ni en crèche, ni en jardin d'enfants et pas encore scolarisé et que les proches, les voisins, le pédiatre ne font pas état de ce qu'ils entendent ou de ce qu'ils voient, comment connaître de ces situations de maltraitance, alors que la proportion des cas de maltraitance est très importante dans la petite enfance, chez les 0-3 ans, puisqu'elle concerne 30% des mesures.

De même, fort rares, sont les signalements émanant des écoles privées : or les enfants qui y sont scolarisés, sont-ils réellement moins maltraités que ceux qui fréquentent le système public ?

Personnellement, j'en doute. C'est probablement parce que les possibilités de signalement au Tribunal tutélaire ou au Service de Protection de la Jeunesse ne sont pas suffisamment connues de la direction de ces écoles.

Selon l'article 371 LPC, le Tribunal tutélaire établit d'office les faits. Il peut requérir tous rapports des organes administratifs et de police. L'organe administratif auquel le Tribunal tutélaire demande d'évaluer la situation, lorsque le signalement de l'enfant émane d'ailleurs, est le Service de Protection de la Jeunesse.

Si cela s'avère nécessaire, le Tribunal tutélaire peut aussi demander une enquête de police, cela est toutefois rarement le cas.

Le rapport d'évaluation du Service de Protection de la Jeunesse est transmis aux parties pour qu'elles puissent en prendre connaissance. Elles sont alors convoquées au Tribunal tutélaire en comparution personnelle (article 372 LPC).

« L'audition des père et mère est toujours ordonnée ».

Lors de la comparution personnelle qui a lieu au Tribunal tutélaire, le collaborateur ou la collaboratrice qui a évalué la situation de l'enfant concerné au Service de Protection de la Jeunesse est présent.

Certains parents vont admettre leurs difficultés, reconnaître leurs limites et accepter la mesure de protection proposée pour l'enfant.

D'autres parents vont contester les griefs qui leur sont faits et s'opposer à la
mesure préavisée.

La parole de l'enfant est aussi désormais obligatoire pour le juge. La Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, signée par la Suisse le 1^er mai 1990 et entrée en vigueur pour notre pays le 26 mars 1997, accorde désormais à l'enfant capable de discernement, le droit d'exprimer librement son opinion sur toutes les questions qui l'intéressent.

L'opinion de l'enfant doit désormais être prise en considération eu égard à son âge et à sa maturité.

L'article 314 ch. 1 CC énonce que :

« Avant d'ordonner une mesure de protection de l'enfant, l'autorité tutélaire ou le tiers nommé à cet effet, entend l'enfant personnellement et de manière appropriée, pour autant que son âge ou d'autres motifs importants ne s'opposent pas à l'audition » (Pièce 6).

La règle selon la jurisprudence du Tribunal Fédéral (ATF 127 III 295 ss.) est l'audition par le juge personnellement. Cette audition de l'enfant se déroule hors la présence des parents, dans le bureau du juge, en présence du greffier et du collaborateur du Service de Protection de la Jeunesse que l'enfant connaît (ou celui du Service du Tuteur Général).

Nous ne déléguons l'audition d'un enfant que si celui-ci est vraiment très jeune, ou s'il présente un handicap ou des difficultés personnelles.

Le refus de l'enfant d'être entendu constitue un "des autres motifs importants" de renoncer à son audition (cf. Message du TF p. 147). Il arrive qu'un enfant refuse d'être entendu.

L'opinion de l'enfant est un des éléments qui permet au juge de former sa conviction.

Dans le canton de Genève, la loi de procédure civile prévoit, à son art. 387 B al. 4 :

" Le juge consigne les déclarations de l'enfant ou un résumé de celles-ci dans un procès-verbal. Au préalable, il doit informer l'enfant que ses parents pourront en prendre connaissance et qu'il n'y consignera aucune déclaration sans son accord" (Pièce 7).

II m'apparaît très important que la demande de l'enfant que son entretien avec le juge reste confidentiel et que ses déclarations ne soient pas portées à la connaissance de ses parents, soit strictement respectée et que le juge lui garantisse cette confidentialité.

En revanche, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge doit alors fournir aux parents un résumé succinct des déclarations de l'enfant.

Dans un tel cas, il appartient au juge - qui ne peut pas fonder et motiver sa décision sur les déclarations de l'enfant, puisqu'il n'a pas pu en donner connaissance aux parties - soit d'amener les parents à trouver un accord qui respecte la position et l'intérêt de l'enfant, soit d'orienter les enquêtes sur les éléments dont il a pris connaissance lors de l'audition de l'enfant.

A ce stade déjà, l'affaire peut être retenue à juger si le juge estime qu'il a suffisamment d'éléments pour statuer.

d) Les enquêtes

Si l'autorité tutélaire estime que la cause n'est pas en état d'être jugée, que le juge n'est pas convaincu de l'adéquation de la mesure proposée par rapport à la situation ou que les parents contestent les griefs qui leurs sont faits et s'opposent à la mesure, le juge va ordonner l'ouverture d'enquêtes. Il va impartir un délai aux parents et au Service de Protection de la Jeunesse pour déposer la liste des témoins qu'ils souhaitent faire entendre. Le juge peut aussi convoquer des témoins dont il estime la déposition nécessaire, en vertu de la maxime inquisitoire.

1 L'obligation de comparaître

Le témoin a l'obligation de déférer à la convocation du Tribunal et de comparaître, s'il est capable de discernement et régulièrement cité (article 222 LPC) (Pièce 8).

2. Les personnes entendues à titre de renseignements

Ne peuvent être entendus comme témoins : les parents en ligne directe de l'une des parties, les frères et les sœurs, les oncles et les neveux, les alliés au même degré, le conjoint même divorcé (article 225 LPC) (Pièce 9).

Ces personnes peuvent être entendues, sauf exception dans des causes bien précises (article 222 al.2 LPC), à titre de renseignements seulement et sans prestation de serment (article 226 LPC).

3. Les personnes soumises au secret professionnel

Selon l'article 227 al. 1 LPC, « Ne sont pas obligées de déposer en justice les personnes dépositaires par état ou profession des secrets qu'on leur confie» (Pièce 10).

C'est le cas des ecclésiastiques, des avocats, des médecins et des sages-femmes, par exemple. Ces personnes doivent venir à l'audience à laquelle elles sont convoquées, mais ne sont pas obligées de déposer.

4. Les personnes soumises au secret de fonction

Selon l'article 227 al. 2 LPC : «Les personnes soumises au secret de fonction sont tenues de témoigner si l'autorité supérieure compétente les a libérées de leur secret de fonction, à moins qu'elles ne puissent ou ne doivent s'en abstenir au regard d'un autre secret protégé par la loi» (Pièce 10).

Les enseignants par exemple qui doivent comparaître pour témoigner au Tribunal tutélaire doivent eux-mêmes saisir le chef du département de l'instruction publique d'une demande de levée de leur secret de fonction. L'intéressé reçoit personnellement une lettre de sa hiérarchie le déliant du secret de fonction.

Le médecin, qui a soigné un enfant à la clinique de pédiatrie de l'Hôpital cantonal et qui est convoqué comme témoin au Tribunal tutélaire, doit saisir lui-même le Président du Conseil d'Administration des Hôpitaux Universitaires de Genève (soit Monsieur Pierre-François UNGER) d'une demande de levée du secret de fonction. Celui-ci prend une décision conformément à l'article 9 al. 8 de la loi sur les établissements publics médicaux (Pièce 11).

II décide alors de lever ou non le secret de fonction, pour que le médecin concerné puisse témoigner. Il en va de même pour tout le personnel soignant de l'hôpital.

Le médecin qui vient témoigner, délié de son secret de fonction, comme employé de l'hôpital, est encore soumis en ce qui le concerne au secret médical (article 321 CP)(Pièce4).

II peut dans ce but avoir requis le consentement du patient lui-même, à l'avance, ou en former la demande à l'audience.

L'enfant lui-même peut délier le médecin du secret médical, pour autant qu'il soit capable de discernement, c'est-à-dire qu'il ait la faculté de comprendre et d'apprécier la situation.

Si le mineur est incapable de discernement, par exemple vu son jeune âge, ce sont ses représentants légaux qui doivent consentir.

En cas de refus des parents du mineur de délier le médecin du secret médical, le médecin, et lui seul, s'il le désire, peut saisir la Commission de Surveillance des Activités Médicales aux fins d'être délié de son secret médical.

Si le médecin ne souhaite pas être délié du secret médical, nul ne peut l'y obliger.

Dans tous les cas, le témoin peut demander au juge à l'audience, que soit protocolé le fait qu'il est délié tant de son secret de fonction que de son secret médical.

Une fois les témoins entendus, s'il n'y a pas de prorogation d'enquêtes sollicitée, les enquêtes sont déclarées closes. Des délais sont alors impartis aux parties pour déposer leurs conclusions après enquêtes.

e) L'expertise

Au besoin, le juge peut faire appel à un expert. Il peut ainsi décider de confier une expertise psychologique, soit de la situation de l'enfant, soit du fonctionnement familial, à un psychologue ou à un pédopsychiatre, ayant la formation et l'expérience professionnelle requise (article 380 al. 3 LPC).

A Genève, cette tâche est souvent confiée par le Tribunal tutélaire s'il s'agit d'un enfant en bas âge au Service de la Guidance Infantile, d'un adolescent, au Service Médico-Pédagogique.

Nous pouvons aussi requérir une expertise auprès de pédopsychiatres installés dans le privé.

Il n'y a pas de secret médical pour un expert vis-à-vis de l'autorité qui l'a nommé.

Une fois l'expertise déposée, le rapport est acheminé aux parties qui peuvent en prendre connaissance. Une audience est agendée pour pouvoir poser toutes les questions utiles et nécessaires à l'expert. Un délai est à nouveau donné aux parties pour conclure après expertise.

L'affaire est alors en état d'être jugée et le juge rend son jugement.

Entre deux mesures possibles pour atteindre le but de protection de l'enfant, le juge doit toujours choisir la mesure la plus légère pour respecter les principes de proportionnalité et de subsidiarité des mesures.

Les parties peuvent recourir contre l'ordonnance du Tribunal tutélaire dans les dix jours suivant sa notification auprès de l'AST, qui est à Genève, la Cour de Justice. Sur le plan cantonal, c'est cette autorité qui a le dernier mot. L'arrêt de l'AST peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.

Quelques critiques et réflexions maintenant sur le système actuel:

A l'heure actuelle, il n'y a pas encore de loi fédérale de procédure civile, c'est-à-dire décrivant la manière de procéder devant un tribunal et notamment par-devant l'autorité tutélaire de protection de l'enfant.

La procédure est ainsi du ressort de chaque canton. Du coup, il y a des disparités importantes dans les législations cantonales qui reflètent leurs sensibilités propres. Cette situation est appelée à changer dans les années qui viennent, car la procédure va être unifiée sur le plan fédéral.

A Genève, nous avons l'article 7 de la loi sur l'Office de la Jeunesse (Pièce 13) qui dispose à son alinéa 1^er: « En vertu du secret de fonction auxquels sont tenus les fonctionnaires et employés de l'Office, les renseignements qui leurs sont confiés ou dont ils ont connaissance, ne peuvent être divulgués. Le secret médical est également réservé. »

Cet alinéa rappelle le secret de fonction auxquels sont tenus les fonctionnaires de l'Office, ainsi que le secret médical pour certains.

Selon l'alinéa 2 de cet article : « Toutefois, lorsque le bien du mineur le justifie et qu'il ne résulte aucun inconvénient dans l'action sociale, juridique ou médicale des services de l'Office, le service intéressé fournit, de son propre chef ou sur demande motivée, les renseignements utiles aux autorités et services appelés à s'occuper de la situation des mineurs. »

Cette disposition présente deux inconvénients :

 D'une part, elle met sur le même plan l'intérêt de l'enfant et celui de « l'action sociale, juridique ou médicale des services de l'Office», ce qui peut conduire dans certains cas à des situations où des cas de maltraitance n'ont pas été portés à la connaissance de l'autorité tutélaire ou seulement avec un retard considérable.

D'autre part, cette disposition n'autorise pas les fonctionnaires, ayant directement connaissance d'une situation de danger éventuel pour un enfant, à la signaler eux-mêmes à l'autorité compétente, cette faculté étant réservée

au Service » c'est-à-dire à l'autorité hiérarchique des fonctionnaires concernés. Cette situation peut être une source supplémentaire de retard dans le signalement, voire de non-signalement, si l'autorité hiérarchique ne partage pas l'appréciation du fonctionnaire concerné, quant au danger que court l'enfant.

Fort heureusement, il n'y a eu que très peu d'affaires où la situation n'a pas été signalée ou tardivement et qu'elle a donné lieu à un désastre, dont bien entendu l'impact médiatique est toujours retentissant.

J'ignore par contre le nombre de cas dans lesquels il y a divergence de vues entre le travailleur social sur le terrain et sa hiérarchie, c'est-à-dire quand un collaborateur souhaiterait signaler un cas à l'autorité tutélaire alors que la direction de son Service pour sa part ne le veut pas.

Il arrive aussi que j'aie connaissance de cas au Tribunal tutélaire où les divers services de l'Office n'ont pas la même opinion quant à l'acuité de la situation d'un enfant.

Il arrive dans un tel cas que le Service concerné s'adresse directement au Tribunal tutélaire pour lui signaler l'évolution d'une situation et lui faire part de ses inquiétudes, s'il estime ne pas partager la même vision de la situation que le Service de Protection de la Jeunesse ou du Service du Tuteur Général.

Cet article 7 de la loi sur l'Office de la Jeunesse va devoir être sérieusement toiletté ou sera appelé à disparaître, car l'avant-projet de loi fédérale réglant la procédure devant les autorités de protection de l'enfant et de l'adulte, instaure clairement désormais, à son article 22 al. 1 (de la LPPEA) une obligation pour les personnes exerçant une activité officielle de signaler toute situation qui semble requérir une mesure de protection (Pièce 14).

Il apparaît aux juges du Tribunal tutélaire que cette modification législative est judicieuse, dans la mesure où ces cas seront réglés sur le plan fédéral de manière claire et où le secret de fonction n'aura pas à prévaloir sur les besoins de protection de l'enfant.

Les inconvénients éventuels qui pourront résulter de cette nouvelle disposition, comme par exemple un accroissement du nombre de signalements non fondés parvenant au Tribunal tutélaire, doivent être à notre sens considérés comme moins graves que la situation inverse où des cas de maltraitance risquent par une interprétation extensive du secret de fonction, ne pas nous être signalés.

Il en va de l'intérêt des enfants.

Fabienne PROZ-JEANNERET

Présidente de la 1^e Chambre